El TTIP podría abrir las compuertas a una marea de casos de arbitraje de inversión contra España y otros países europeos

El pasado verano, España fue blanco de la vigésima demanda por parte de inversores extranjeros que afirman haberse visto afectados negativamente por las reformas del país en el sector de la energía renovable y que desean que se les compense por las (futuras) ganancias previstas. En este último caso, se trataba de un inversor alemán que demandaba al Gobierno español por una suma que oscilaría entre los 50 y los 100 millones de euros (1).

Estas demandas no se interponen en tribunales nacionales, sino ante tribunales de arbitraje internacional. Y esto es posible gracias a un mecanismo incluido en la mayor parte de acuerdos internacionales de inversión y que permite a los inversores extranjeros eludir los sistemas judiciales nacionales y demandar a los Estados en el extranjero si sus cambios de políticas afectan a las ganancias previstas por los inversores.

España ha firmado muchos acuerdos de protección de inversiones que otorgan este derecho a inversores extranjeros (2), pero hasta la fecha, los inversores estadounidenses no gozan de este privilegio. Si este mecanismo se integrara en el TTIP (el acuerdo propuesto entre la Unión Europea y los Estados Unidos, también conocido como ATCI por su sigla en español), los países europeos, entre ellos España, podrían verse inundados por una marea de demandas de este tipo, que se deben costear con el dinero de los contribuyentes.

El auge de las demandas de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS por sus siglas en inglés) contra España surge a partir de que el Gobierno decidiera recortar los subsidios a las energías renovables en plena crisis económica. Por el momento, los inversores que han interpuesto 20 demandas en un lapso de 4 años (2011-2015) son principalmente fondos privados de inversión y fondos de gestión de activos con sede en distintos países de Europa (3). Pero este número podría multiplicarse si los inversores estadounidenses también pudieran acceder a este recurso.

En estos momentos, solo el 8 por ciento de las inversiones estadounidenses que operan en la Unión Europea están amparadas por el ISDS. Pero, si el TTIP integrara este mecanismo, más de 47.000 empresas de propiedad estadounidense que operan en la UE pasarían a gozar de acceso al arbitraje de inversiones y podrían lanzar ataques inversor-Estado contra los Gobiernos comunitarios por cualquier normativa o regulación imaginable(4).

Cuando un Gobierno modifica su política en algún ámbito, como hizo España en el caso de los subsidios a las energías renovables, los inversores pueden alegar que ese cambio supuso un menoscabo para sus ganancias previstas. La mayoría de la gente entiende que no es un problema que las empresas deseen recuperar una inversión cuando el Gobierno promete unos subsidios y, después, los elimina. Sin embargo, la realidad es que, cuando esas empresas decidieron invertir en España, ya eran muy conscientes de que la crisis se estaba agudizando, que la deuda soberana iba en aumento y que el Gobierno tenía previsto reducir los subsidios destinados al sector de las renovables. El estudio de los primeros siete casos demuestra que la mayoría de los inversores extranjeros que han demandado a España ante tribunales internacionales entraron en el mercado español de las energías renovables después de que empezara la crisis (5). Así que la mayoría de los inversores que han demandado a España son especuladores que intentan mantener sus ganancias excesivas a expensas de unos escasos recursos públicos.

Estos casos contra España ilustran los riesgos a los que se exponen los países cuando aceptan el ISDS. Mediante este mecanismo, los Gobiernos relegan soberanía y permiten que los inversores extranjeros los demanden ante un panel de tres abogados privados guiados por su propio lucro, y no por jueces independientes. Al dirimir los casos, los árbitros solo tienen en cuenta las repercusiones que tiene la acción del Gobierno sobre los beneficios de las empresas. Por lo general, pasan por alto si las medidas que adoptó el Gobierno perseguían proteger los intereses de sus ciudadanos y ciudadanas, o si eran necesarias para hacer frente a una situación de crisis. Estos árbitros pueden invalidar prácticamente cualquier decisión gubernamental si llegan a la conclusión de que esta choca con los intereses de los inversores. Y su decisión es inapelable.

El mecanismo de ISDS ha sido un elemento habitual de los acuerdos internacionales de comercio e inversión durante décadas. Sin embargo, es solo en los últimos diez años cuando se ha dejado sentir todo su impacto en el espacio normativo del Estado para regular y en los presupuestos públicos. Y es también solo durante los últimos diez años en que se ha empezado a entender la magnitud de lo que han firmado los Gobiernos.

Actualmente, existen más de 600 casos conocidos de arbitraje internacional en todo el mundo. Los inversores extranjeros han podido interponer demandas judiciales para revocar leyes en áreas clave de la economía, tales como normas que aseguran la prestación de servicios públicos asequibles (agua, electricidad), reglas que protegen los derechos laborales, normativas en materia de salud pública, regulaciones para proteger el medio ambiente (prohibición de productos químicos nocivos, prohibición de actividades mineras), aumentar los impuestos a las empresas y regular la extracción de recursos naturales, entre otras cosas. El argumento de que los acuerdos de protección de inversiones solo protegen a los inversores contra el abuso extremo de los países ha perdido toda credibilidad.

Un ejemplo que pone de relieve el gran alcance de los derechos de los inversores en el marco del ISDS es el caso de la demanda de Philip Morris contra Australia y Uruguay por su legislación antitabaco (6) .

Mediante el ISDS, los inversores extranjeros pueden externalizar los costes de los riesgos que asumen al hacer negocios en el extranjero. Estos costes se traspasan a los ciudadanos y las ciudadanas, que son, en última instancia, a quienes les toca pagar la cuenta. En el mejor de los casos, el Gobierno tendrá que pagar a los árbitros y abogados defensores, a un coste promedio de 4 millones de dólares por demanda. Y en el peor de los casos, cuando los árbitros fallan a favor de los inversores, el Gobierno además deberá compensarlos por la cantidad que determinen los árbitros. El mayor laudo emitido contra un Estado ha alcanzado los 50 mil millones de dólares (7).

Los peligros asociados con los acuerdos de inversión han sido destacados por muchos Gobiernos del Sur, que suelen ser el blanco de las demandas. Hoy en día, en el contexto de las negociaciones del TTIP, esta discusión afecta también a los países de Europa, de donde proceden la mayoría de inversores demandantes.

La inclusión del ISDS en el TTIP ha desencadenado fuertes reacciones en varias capitales de la Unión Europea —en especial en Alemania y Francia— y ha dado lugar a movilizaciones en toda Europa. A raíz de una enorme presión pública, la Comisión Europea (CE) puso en marcha una consulta pública sobre el tema. La Comisión recibió más de 150.000 respuestas, el 97 por ciento de las cuales se mostraban contrarias a la inclusión del ISDS en el TTIP (8).

Como estrategia para apaciguar a la opinión pública, así como a los socialdemócratas en algunas capitales importantes que se sentían incómodos con el mecanismo de arbitraje de inversiones, la CE ha creado un conjunto de propuestas de reforma con las que pretende modernizar y “mejorar” el sistema. Sin embargo, estas propuestas no abordan ni por asomo la raíz del problema. Por el contrario, ayudan a afianzar un sistema que ha perdido legitimidad. Las propuestas de reforma de la CE mantienen un sistema paralelo de “justicia” al que solo pueden acceder los inversores extranjeros.

El desequilibrio de poder a favor de las grandes empresas y a expensas de los contribuyentes seguirá intacto. Y la soberanía de los Estados para adoptar cambios normativos en el interés público se seguirá viendo afectada por las reformas propuestas.

Hasta la fecha se han celebrado once rondas de negociación para el TTIP. La CE llevara a la mesa de negociación su nueva propuesta de ISDS tras la reunión de Miami este mes de octubre.

Los Gobiernos de la UE y la CE deberían tratar de rescindir los acuerdos de inversión existentes en lugar de firmar más acuerdos que amplían los derechos de los inversores. Esta es la demanda de las 145.500 personas que se mostraron contrarias a la inclusión de la ISDS en el TTIP en la consulta realizada por la misma Comisión Europea, así como de los más de 2,8 millones de ciudadanos y ciudadanas europeos que han firmado la Iniciativa Ciudadana Europea autoorganizada contra el TTIP (9).

Estas firmas se entregarán a la Comisión Europea como preámbulo de toda una semana de movilizaciones que comenzará el 10 de octubre y en que personas de toda Europa intentarán convencer a los políticos de la UE que los beneficios de las empresas no deberían primar por encima de los derechos de los pueblos.

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1. https://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/investment-dispute-settlement-cases/83-soles-badajoz-gmbh-v-spain/

2. https://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/197#iiaInnerMenu

3. https://www.tni.org/es/publicacion/cuando-la-crisis-es-negocio

4. https://www.citizen.org/documents/EU-ISDS-liability.pdf

5. https://www.tni.org/es/publicacion/cuando-la-crisis-es-negocio

6. https://www.iisd.org/pdf/2011//iisd_itn_july_2011_es.pdf

Caso Yukos contra Rusia. Para más información:

8. https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153304.pdf

9. https://stop-ttip.org/