Los mecanismos de resolución de controversias entre inversores y Estados (ISDS)

El 17 de julio de 2013 el Consejo de la Unión Europea aprobó las Directrices de negociación relativas a la Asociación Transatlántica sobre Comercio e Inversión, entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, más conocido como TTIP por sus siglas en inglés. Este documento, que no se desclasificó hasta el 9 de octubre de 2014, contiene los objetivos y contenidos fundamentales del futuro Tratado, y establece como finalidad primordial el aumento del comercio y la inversión entre la UE y los Estados Unidos.

En pos de esta meta, el documento enmarca los contenidos del Tratado en tres grandes pilares: el acceso al mercado, las cuestiones reglamentarias y barreras no arancelarias (BNA), y la producción de normas comunes de obligado cumplimiento, incluyendo un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS). Este amplio contenido ha justificado que el TTIP, al igual que al CETA (EU-Canadá Comprehensive Economic and Trade Agreement) sea bautizado como un «Tratado de Nueva Generación».

Más allá de este conjunto de finalidades, no cabe duda de que este Tratado tiene una clara orientación geopolítica: con su firma, ambas potencias pretenden configurar un bloque internacional capaz de establecer, e imponer, sus estándares comerciales internacionales a otras potencias emergentes. En este sentido, diversos autores han afirmado con rotundidad que los objetivos geo-estratégicos que integran ambos tratados transoceánicos tienen un manifiesto cariz neo-imperialista.

Así, en palabras de Bello (2014), «el TTIP es en realidad el brazo económico de la OTAN y tiene claramente como objetivo contener a Rusia; el TTIP, por otro lado, es evidentemente un intento muy contundente de contener a China y de crear un bloque económico contrario en Asia».

El autor señala además que los dos Tratados (al que añadiríamos el CETA) tienen un fuerte «componente ideológico», «en la medida en que se afirman como representación de los “buenos” valores occidentales –libre comercio, civilización, imperio de la Ley, etc.– por oposición a los valores ajenos del otro».

Teniendo presente la amplitud de los objetivos señalados, no es de extrañar que la firma del TTIP se haya marcado como uno de los retos políticos fundamentales a alcanzar en el más breve plazo posible por los gobiernos de ambas partes.

El Presidente de la Comisión Europea ha situado la consecución de la firma del TTIP como la tercera prioridad de su mandato, mientras que la administración Obama se ha vinculado claramente a su promoción, así como a la de otros tratados de libre comercio como la Trans-Pacific Partnership o TPP). Con el objetivo de conseguir un acuerdo temprano, y sobre el contenido señalado en el mandato de 2013, se han realizado hasta el momento 10 rondas de negociación en las que ambas partes han ido fijando posiciones y desarrollando el futuro contenido del acuerdo. El 26 de septiembre de 2014 terminaban las negociaciones del CETA entre Canadá y la UE. Este tratado sigue en fase de ratificación, pero su contenido ya está cerrado y publicado, aunque en determinadas materias parece probable que se abra y se revise antes de su aprobación (en particular respecto del ISDS o sistema de resolución de controversias inversor-Estado).

Más allá de las valoraciones generales es importante entrar en el análisis del contenido concreto del tratado, cosa que no deja de ser complicada por dos motivos fundamentales. En primer lugar, las negociaciones y el contenido del TTIP se han mantenido un largo tiempo en la opacidad y ha sido extremadamente complicado acceder a su contenido.

Esta ocultación se prolongó hasta que, tras numerosas filtraciones y reiteradas denuncias de organizaciones y movimientos sociales, la Comisión Europea no tuvo más remedio que publicar los documentos básicos relativos al contenido y el estado de las negociaciones entre EEUU y la UE. Aun así, las restricciones actuales dificultan enormemente aún para los expertos en derecho e incluso para las y los eurodiputados y miembros de parlamentos estatales, el seguimiento del contenido de las negociaciones.

En segundo lugar, una vez roto el oscurantismo absoluto el estudio del TTIP ha de hacer frente a la intensa campaña de publicidad desarrollada por la Comisión y por un amplio conjunto de lobbies con la que se pretende convencer a la ciudadanía europea de las virtudes del tratado y de su potencial capacidad para generar empleo y ser un motor de crecimiento económico.

Hacer frente a esta campaña de (des)información ha de ser uno de los objetivos fundamentales de los medios de comunicación y de las y los profesores y expertos que trabajan sobre la materia desde una perspectiva crítica.

En estos momentos, en los que ya no cabe duda de la fortaleza y expansión del movimiento de contestación y rechazo ciudadano frente al tratado, toda contribución crítica que permita un mayor conocimiento del contenido del mismo del TTIP y que facilite su difusión es especialmente necesaria.

Se trata, por tanto, de convertir estas páginas y este espacio en una herramienta que enriquezca los debates sobre el tratado. Con esta finalidad, y a efectos de ir desglosando el contenido del Acuerdo, es interesante comenzar por el final, centrando la atención en el tercero de los bloques y en particular en la cuestión que más crítica y preocupación está generando: la protección de los inversores extranjeros y el ISDS.

El objetivo de este tercer pilar del acuerdo es el establecimiento de reglas de obligado cumplimiento para ambas partes sobre materias concretas: desarrollo sostenible y comercio, energía y materias primas, facilitación del comercio, pequeñas y medianas empresas, protección de la inversión y mecanismos de solución de controversias inversor-Estado (ISDS), competencia, propiedad intelectual y mecanismos de solución de controversias Estado-Estado.

Dada la polémica suscitada en torno a los mecanismos de protección de la inversión es conveniente centrar la atención en los mismos. Según los datos de la UNCTAD, existen en la actualidad unos 2.283 tratados bilaterales de inversión (BIT) en vigor, y la cantidad aumenta rápidamente; de hecho, en los últimos años se ha aprobado un tratado de este tipo cada semana.

Del total de BIT existentes, aproximadamente unos 1.810 han sido suscritos por algún Estado miembro de la UE o por la propia Unión Europea, con un tercer Estado, incluyendo 9 con Estados Unidos. Por su parte, España tiene 82 BIT en vigor. Un 90 por ciento del total de estos acuerdos contiene algún tipo de mecanismo de gestión de controversias entre los inversores y los Estados (ISDS).

Según indica el estudio realizado por Eberhardt (2015) y confirma los datos de la UNCTAD (2014), la utilización de los mecanismos de tipo ISDS en el mundo está experimentando un crecimiento espectacular: de la docena de demandas interpuestas a mediados de los años noventa se ha pasado a los 568 casos registrados al final del año 2013. Este cambio de tendencia también afecta al ámbito geográfico de las demandas.

Es cierto que, hasta hoy, la tendencia norte-sur ha sido dominante: tres cuartas partes de las demandas solventadas o en curso ante un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado se han presentado contra países en desarrollo o contra economías emergentes.

En particular, Argentina, Ecuador y Venezuela destacan por ser habitualmente demandadas. No obstante, como ya se ha dicho, la utilización del ISDS está evolucionando hacia el norte. Concretamente, 117 de los casos conocidos han sido originados por demandas contra un Estado miembro de la UE y un cuarto de los mismos contra la República Checa (88 de estos casos han sido demandas interpuestas por un inversor de otro Estado miembro).

Tan solo 9 casos son de ámbito transatlántico, es decir, dirimen una controversia entre Estados Unidos y un Estado de la UE, y todos ellos fueron iniciados por inversores estadounidenses. Estados Unidos no ha perdido un solo caso, mientras que los Estados de la UE han ganado solo la mitad.

Para dar cuenta de algunos ejemplos concretos de casos en curso de resolución por estos sistemas de arbitraje inversor-Estado, es fundamental el estudio de Eberhardt (2015) y los casos que la autora recopila, así como diversos informes elaborados por distintas organizaciones ecologistas que son de una utilidad fundamental para denunciar las consecuencias de estos mecanismos (Amigos de la Tierra (2013); Public Citizen (2014). Entre los ejemplos de demandas inversor-Estado que se encuentran todavía en fase de resolución, destacaremos las siguientes:

– Philip Morris vs. Uruguay y Australia (protección de la salud). La empresa norteamericana Philip Morris presentó dos demandas contra estos países en 2010 y 2011. Ambas se dirigieron contra la imposición de normas respecto del empaquetado de cigarrillos y la inserción de información sobre los efectos nocivos de su consumo para la salud. La empresa norteamericana utilizó como base para las demandas los bit firmados entre Hong-Kong y Australia y entre Suiza-Uruguay siguiendo la estrategia del llamado «treaty-shopping» (Public Citizen, 2015). A este último país le ha exigido la suma de 2 billones de dólares, aproximadamente el 4% de su PIB.

– Vattenfall vs. Alemania (política en materia nuclear). La empresa Vattenfal, de nacionalidad sueca, ha demandado a Alemania y exige una compensación de 3.7 billones de euros por los daños derivados del desmantelamiento de dos centrales nucleares llevado a cabo en aplicación del programa sobre política nuclear aprobado por una ley del parlamento alemán.

– Lone Pine vs. Canadá (política medioambiental). La empresa Lone Pine, con sede en Canadá, ha demandado a este mismo Estado por una suma de 250 millones de dólares canadienses en compensación por los perjuicios causados por la moratoria aprobada en la provincia de Quebec respecto del fracking, que incluía la revocación de un conjunto de licencias de perforación. La empresa utilizó como base para la demanda el texto del nafta y se apoyó en una empresa tapadera (o «empresa buzón») domiciliada en el «corporate heaven» del Estado de Delaware (EEUU).

– Pacific Rim vs. El Salvador (protección del derecho al agua). En esta ocasión, la empresa demandó por daños al Estado salvadoreño por un valor de 301 millones de dólares. Lo peculiar de este caso es que la empresa ha demandado esta cantidad como compensación por un beneficio «esperado». Este beneficio debía derivarse de la apertura de una mina de oro que no pudo llevarse a cabo porque el gobierno decidió no emitir los permisos de explotación para el proyecto minero en cuestión debido a su impacto sobre la salud pública y el medio ambiente. Esta decisión fue adoptada tras numerosas protestas y movilizaciones. Además, el caso se complicó tras el asesinato de cuatro activistas vinculados a la campaña contra las empresas mineras extranjeras. Pacific Rim basó la demanda en el Tratado de Libre Comercio de Centro América (entre diversos estados centroamericanos y EEUU); aunque la empresa es canadiense, utilizó una filial asentada en Nevada. La demanda fue interpuesta ante el CIADI (Anderson y Pérez-Rocha, 2013).

– Chevron vs. Ecuador (política medioambiental). La demanda de Chevron contra el Estado ecuatoriano ha sido uno de los casos más conocidos por su repercusión y su magnitud. En marzo de 2010, un tribunal de arbitraje de la UNCITRAL falló a favor de la empresa norteamericana y le reconoció el derecho a obtener la suma de 700 millones de dólares (es decir, un 1.3% del PIB del país) más los intereses. Posteriormente, Chevron ha vuelto a demandar a la República del Ecuador por un valor de 9.5 billones de dólares en concepto de daños derivados de la sentencia condenatoria de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador. En esta sentencia se condenaba a la empresa norteamericana a abonar 9.5 billones de dólares en concepto de compensación por las consecuencias de la contaminación ambiental masiva respecto los pueblos indígenas. La base de la demanda fue el bit entre Ecuador y Estados Unidos.

– Veolia vs. Egipto (salario mínimo). La empresa francesa Veolia utilizó el BIT entre Francia y Egipto para demandar al país norteafricano por un valor de 82 millones de euros. La empresa alegó el incumplimiento de un contrato suscrito con el gobierno de la ciudad de Alejandría para el suministro de agua. El gobierno de la ciudad se había negado a revisar el coste del suministro al alza, como exigía la empresa, y justificó su decisión en el aumento de los costes del contrato, derivado de la elevación del salario mínimo interprofesional. Al no concederse la revisión, la empresa demandó Egipto por un valor de 82 millones de euros.

Es también interesante señalar que está pendiente de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal General) el asunto T-646/14). El caso deriva de un laudo arbitral del CIADI por el que se ordenó a Rumanía el pago de 250 millones al inversor demandante, de nacionalidad sueca (Ioa Micula). La empresa sueca se había beneficiado de distintos incentivos mientras operaba en Rumanía. Cuando este Estado ingresó en la Unión Europea y tuvo que cumplir con los requisitos impuestos por el derecho de la UE, los beneficios fueron retirados. Al ver disminuidos sus ingresos, el inversor demandó a Rumanía por los daños causados por una medida que Rumanía no había tenido más remedio que adoptar para cumplir con el Derecho de la UE. Al conocer el laudo, la Comisión Europea dictó una Decisión mediante la que ordenaba a Rumanía la paralización de cualquier actuación con vistas a la aplicación de la resolución arbitral por entender que el pago de esa cantidad representaría una ayuda de Estado ilegal. La empresa interpuso un recurso de anulación de esta Decisión de la Comisión ante el Tribunal General (que forma parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). En la motivación del recurso, la empresa afirma que el derecho de la UE no es aplicable a la controversia entre el inversor y el Estado y que la Comisión no tiene competencia para intervenir. Además, el inversor entiende que el BIT vigente entre Suecia y Rumanía, que fundamenta la demanda, prima sobre el Derecho de la Unión por aplicación del art. 351 del TFUE.

A pesar de que estos casos son bien conocidos, el Mandato de negociación aprobado en julio de 2013 incluyó claramente la voluntad de la UE de proteger a los inversores y de integrar un ISDS en el acuerdo. En noviembre de 2013, la Comisión Europea hizo pública una «ficha informativa» con su posición sobre la protección de la inversión y la solución de controversias. En ella reiteraba su voluntad de incluir un sistema de arbitraje «mejorado» con cláusulas relativas a la transparencia, un código de conducta vinculante para los árbitros y otras modificaciones. Sorprendentemente, la justificación de la Comisión se acoge a la explicación más tradicional de la finalidad del ISDS: la desconfianza hacia el modelo jurídico-político del país receptor y la posibilidad de que se produzcan «dramáticas expropiaciones» ejecutadas a la fuerza, revocación de licencias, abusos y discriminaciones en el Estado receptor de la inversión.

La Comisión Europea mantuvo su propuesta en la sección 6 del texto del acuerdo con Canadá (CETA) (sección 6, artículo x.17 y ss. del texto del acuerdo). Según este texto el mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado se puede utilizar en los casos en que se produzca un incumplimiento de las obligaciones que impone el tratado a los Estados y siempre que tal incumplimiento haya provocado una pérdida o daño a la empresa.

Aun así, el aumento de la polémica relativa al ISDS provocó un alto en el camino de la negociación de esta parte del tratado y forzó a la Comisión a lanzar una consulta pública sobre el capítulo dedicado a la protección de las inversiones y el ISDS. El resultado de la consulta se publicó el 13 de enero de 2015.

La consulta recibió 149.399 respuestas que reflejaban una oposición clara al ISDS en particular y al TTIP en general. El mecanismo de resolución de disputas inversor-Estado fue criticado porque se percibe como una amenaza para la democracia, las finanzas y las políticas públicas; asimismo, también fueron objeto de crítica la dudosa imparcialidad de los árbitros y las grandes sumas de dinero que se están imponiendo como multas.

El sistema de resolución de controversias recibió, en cambio, el apoyo de las asociaciones empresariales y de las grandes empresas, mientras que las PYME se expresaron en términos críticos.

Tras la consulta, la Comisión ha modificado determinados aspectos de la propuesta de ISDS que ha sido de nuevo criticada ya que, en esencia, mantiene la discriminación en favor de los inversores extranjeros y les atribuye un status especial que los coloca sobre el resto de actores económicos y sociales nacionales (Van Harten 2015).

Por su parte, y tras un largo y polémico procedimiento, el Parlamento Europeo incluyó un mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado en su Resolución sobre el TTIP aprobada el 8 de julio de 2014. La recomendación sobre el ISDS, que el Parlamento ha elevado a la Comisión, queda como sigue: «sustituir el mecanismo de resolución de litigios entre inversores y Estados por un nuevo sistema para resolver las diferencias entre los inversores y los Estados que esté sujeto a los principios y el control democráticos, en que los posibles asuntos sean tratados de forma transparente por jueces profesionales, independientes y designados públicamente en audiencias públicas, y que incluya un mecanismo de apelación en el que se garantice la coherencia de las decisiones judiciales, se respete la jurisdicción de los tribunales de la UE y de los Estados miembros y los intereses privados no puedan menoscabar los objetivos en materia de políticas públicas».

Posteriormente, la Presidencia Luxemburguesa del Consejo hizo públicas sus prioridades políticas, en las que incluyó la conformación de un mecanismo de resolución de controversias reformado en la línea propuesta por el Parlamento, comprometiéndose a su vez a reabrir el texto del CETA para incluir una modificación similar.

Ninguna de estas modificaciones es suficiente porque dejan intacta la finalidad del mecanismo, que no es otra que eludir la aplicación de las normas jurídicas por los jueces estatales para otorgar una protección especial y mejorada a los inversores extranjeros.

Así las cosas, no cabe sino concluir, como señala Gus Van Harten (2015), que la Comisión debería retirar el sistema de arbitraje inversor-Estado tanto del CETA como del TTIP. Los defectos y las carencias de este mecanismo son tan graves (falta de independencia, de transparencia, de claridad procesal, de garantía de igualdad, entre otros) que ninguna reforma puede llegar más allá de una operación de maquillaje. De hecho, y según este autor, la propuesta de la Comisión, y podríamos añadir que incluso la ambigüedad que recoge la del Parlamento Europeo, no han hecho sino empeorar la situación creando una suerte de Frankenstein incontrolable.

Pero el ISDS es solo una pequeña muestra (aunque llamativa y especialmente grave) de los contenidos del TTIP. El problema va mucho más allá de este mecanismo, incluso del propio Tratado con EEUU. El problema de fondo no es solo el tratado, sino cómo hemos llegado a una situación en la que semejante tratado puede firmarse, y esto apunta directamente al corazón de la Unión Europea.

(Extracto de varios capítulos del libro: TTIP: el asalto de las multinacionales a la democracia, de próxima publicación en la Editoral Akal)