Reinventar la justicia

Coincido en la oportunidad y la necesidad de “reinventar la justicia”, si la utilizamos en los términos que lo hace Manuela Carmena. Es decir, como “el servicio público que precisa la gran mayoría de ciudadanos para resolver sus litigios, basados en los derechos y obligaciones, tanto entre sí como entre ellos y el Estado”. Sobre todo, si tenemos en cuenta que la actual crisis económica y política ha agudizado más el debate sobre este servicio público –piénsese, por ejemplo, en la introducción de tasas judiciales- y si consideramos que se trata de un ámbito, el judicial, profundamente conservador, sin demasiada predisposición a los cambios.

El texto es ambicioso en su objeto y muy sugerente en las propuestas por lo que se hace difícil responder a todas ellas. Por lógicas razones de espacio me limitaré a pronunciarme exclusivamente sobre un aspecto que considero principal y que la propia ponente también reconoce fundamental al afirmar que “la justicia empieza por una manera diferente de entender las leyes”. Es decir, la actividad legislativa o el modo cómo se hacen las leyes. Y la califico de principal o central porque en un Estado que se pretenda de derecho cualquier reinvención de la justicia deberá hacerse a través de la actividad legislativa. Pero central también porque pese a ese rol fundamental, desde la codificación, no se ha prestado demasiada atención a la denominada “técnica legislativa”. La razón quizás resida en que los juristas se han centrado más en los problemas de la aplicación judicial del derecho que a los procesos de elaboración del mismo.

Sin embargo, en los últimos tiempos han empezado a publicarse trabajos muy sólidos profundizando en la cuestión. Y no sólo en el ámbito internacional, sino también entre nosotros [ATIENZA, 1997]. Algunos de ellos, como veremos más adelante, incluso se han centrado en la técnica legislativa penal. En realidad, la ponencia se centra fundamentalmente en este ámbito del derecho. En parte, por ser el que conoce mejor su autora por su condición de ex juez de vigilancia penitenciaria pero, sobre todo, porque es en este ámbito del derecho donde es más necesario que las leyes –en palabras de Carmena- sean “hechas de otra manera”. En otras palabras, la necesidad de orientar la atención al legislador penal es especialmente urgente, más que en cualquier otra rama del derecho. Ante todo, porque la ley penal ha venido a desarrollar funciones sociales significativamente distintas a las tradicionales, asumiendo el papel de código moral de la sociedad o persiguiendo finalidades simbólicas. Pero también, entre otras muchas razones, porque se ha visto muy condicionada, más que otros ámbitos del derecho, por el tratamiento mediático de las cuestiones penales.

Los grupos de presión

Pese a la complejidad del tema voy a centrarme, por razones de espacio, sólo en los dos puntos abordados por la autora. En primer lugar, haría referencia a la mejora de la participación de los ciudadanos en el contenido de las reformas legislativas. Se reivindica, con razón, que “el parlamento tiene que abrirse. Tiene que ser crisol del debate sobre el diagnóstico y la solución normativa de aquellos problemas que a los ciudadanos les inquieten”. Solventes trabajos de investigación científica han demostrado la influencia determinante de los grupos de presión, especialmente de las víctimas y de los medios de comunicación en las reformas penales [BOTELLA-GARCÍA ARÁN, 2008]. Coincido, por tanto, en la necesidad de mejorar los mecanismos de participación ciudadana en todos los ámbitos. Y, por supuesto, también en materia legislativa. La experiencia reciente de la presentación de la Iniciativa legislativa popular por parte de la PAH con más de 2 millones de firmas para exigir la modificación de la legislación hipotecaria y la consiguiente ignorancia por parte de un parlamento con mayorías absolutas demuestra los límites del vigente modelo de representación. Sin embargo, ¿sentiríamos lo mismo ante una iniciativa que planteara la introducción de la prisión permanente revisable? Simplemente centrarse en mejorar las leyes para que su elaboración sea más participativa es una propuesta inexacta o incompleta. Podemos tener leyes muy consensuadas, fruto de una perfecta participación ciudadana y, sin embargo, ser irracionales.

Decisión racional

Y creo que, más allá de mejorar los mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de leyes, ese es el principal y el más difícil de los retos: conseguir un modelo de legislación que, entendiendo a ésta como un proceso de decisión, la aproxime lo más posible a la “teoría de la decisión racional”. Es decir, de una decisión susceptible de obtener amplios acuerdos sociales por su adecuación a la realidad social en la que se formula. La elaboración de las leyes penales en la actualidad está tan alejada de ser una decisión adecuada a la realidad social y criminológica que estaríamos prácticamente reivindicando un regreso a las bases racionalistas de la Ilustración.

Ya existen propuestas que pueden constituirse como una base sólida para reinventar esta nueva forma de legislar en materia penal. Por ejemplo, DIEZ RIPOLLÉS [2003] identifica una racionalidad legislativa estructurada en cinco niveles, un primer nivel justificador (la racionalidad ética) y los cuatro siguientes instrumentales (la racionalidad lingüística, jurídico-formal, pragmática y teleológica). Estas cinco racionalidades estarían a la vez afectadas por una dimensión transversal, la eficiencia.

No podemos ni queremos entrar en este momento a desarrollar las implicaciones de esta teoría pero si merece la pena dar la razón a la ponencia, destacando como la reforma penal que justamente se está tramitando en el Parlamento no respeta todos estos niveles de racionalidad. Por razones de espacio quisiera centrarme en sólo un nivel de racionalidad, la eficiencia, y en un ejemplo, el pacto contra el terrorismo yihadista. Esta consiste en líneas generales en que la norma se aplique y pueda conseguir los objetivos racionales propuestos y, lamentablemente, es opuesta a la tendencia actual de atribuirle funciones exclusivamente simbólicas. Es decir, a prescindir de la finalidad de protección de bienes jurídicos a través de la prevención para desarrollar funciones exclusivas de desvaloración de conductas o reforzamiento de mensajes propagandísticos. A ello se refiere la ponencia cuando afirma que “hoy día la elaboración de las leyes es sobre todo un instrumento de comunicación del que se sirven los gobiernos para conseguir aceptación del electorado”. En efecto, la reforma penal contra el terrorismo yihadista aprobado por el PP y el PSOE, supone una legislación en caliente, sin ningún tipo de reflexión ni jurídica ni criminológica, que tipifica conductas ya castigadas por el código penal vigente desde hace lustros y que tendrá un nulo impacto preventivo ante sujetos dispuestos al martirio. En definitiva, puede concluirse que sirve exclusivamente para intentar demostrar que se hace algo, desviando la atención sobre los instrumentos que pueden ser realmente útiles como las mejoras socio-económicas en los barrios, la colaboración internacional, la mejora de la inteligencia y el cambio en la política internacional.

Observatorio Económico y Social de la Justicia

Alcanzado este punto, me permite referirme a la segunda de las cuestiones de la ponencia que quería abordar. No pueden conseguirse los objetivos propuestos si, como dice su autora, no se estudia y analiza la realidad social, en la que se quiere aplicar la norma y si, en segundo lugar, no se hace ningún estudio evaluativo de los resultados obtenidos. Ninguna de las reformas penales de los últimos tiempos viene acompañada de un capítulo económico para su implementación ni, por supuesto, viene acompañada de ningún mecanismo de evaluación de su éxito. En ese sentido hay que celebrar la reciente creación del Observatorio Económico y Social de la Justicia en la Facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona entre cuyos objetivos está, precisamente, el análisis de las repercusiones económicas y sociales de las reformas legislativas.

Para finalizar, quisiera apuntar una última reflexión no apuntada en la ponencia, pero que creo que compartiríamos con la autora: por supuesto, no podremos avanzar en la mejora de la elaboración de las leyes si no se reinventan también los mecanismos de control de estos niveles de racionalidad. Cuando uno lee sus sentencias, tiene la impresión que el control de las leyes penales por el Tribunal constitucional no ha hecho más que empezar, y que aún está pendiente de elaboración una teoría suficientemente comprensiva de sus contenidos y de sus límites.

ATIENZA,M. [1997] Contribución a una teoría de la legislación, Civitas.

BOTELLA,J. – GARCÍA ARÁN,M. [2008] Malas noticias. Medios de comunicación, política criminal y garantías penales en España, Tirant lo Blanch.

DÍEZ RIPOLLÉS,J.L. [2003] La racionalidad de las leyes penales, Trotta.